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假冒商标案件中商标鉴定，包括是否属于“同一种商品”；是否属于“与其注册商标相同的商标”。
2011年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题意见》（法发〔2011〕3号），其中：
五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题
名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的;
(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的;
(三)改变注册商标颜色的;
(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
2020年，最高人民法院 最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》（法释[2020]10号），其中：
第一条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：
(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的;
(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的;
(三)改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的;
(四)在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的;
(五)与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的;
(六)其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
2020年，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]19号），其中：.
第八条 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
第九条 商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条 人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十一条商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
第十二条人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
二、同一种商品的鉴定
名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。很显然，争议的主要是“名称不同但指同一事物的商品”。
2011年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题意见》（法发〔2011〕3号）中规定，“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同。
判断主体：相关公众。
比对对象：权利人注册商标核定使用的商品与行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
2020年，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]19号）中规定，“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
认定主体：相关公众。
很明显，无论刑事案件，还是民事案件，对“同一种商品”，或者“类似商品”的判断，认定主体都是“相关公众”。但是，“名称不同但指同一事物的商品”的认定，比对的内容，包括功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等。但是“类似商品”的认定，比对的内容，包括功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等。其中，相同点，包括功能、用途、消费对象、销售渠道。不同点：“同一种商品”的认定，包括主要原料，而“类似商品”的认定，包括主要原料，生产部门。
上述“同一种商品”与“类似商品”的认定，其中的差异点，就在于对“主要材料”与“生产部门”之间的区别？
“主要材料”，顾名思义，就是生产该产品所需要的原材料。
“生产部门”，解释起来可能就比较费口舌。百度一下，生产部门，是一个单纯的执行部门，不是计划、设计、规划的部门。主要包括：
（1）执行PMC每日的生产计划，保证有高的计划达成率。
（2）严格的执行标准化工艺，进行标准化作业。
（3）执行目视化，创造一切可能性提高人、机、物、法、环的效率，并做好协调。
具体而言，就是生产该产品的制造车间。但是，如此表述总感觉与立法者的本意有冲突，生产部门更多的属于企业内部的事情，企业外部人员没有必须搞清楚，实际上，也无法搞清楚。
由此，“同一种商品”认定中需要考量“主要材料”，比“类似商品”中需要考量“生产部门”，应该更为合理。商品的“主要材料”，可以通过直接观察产品即可以确定；而商品的“生产部门”，很难直接观察到。这是其一。其二，是不是由于“同一种商品”与“类似商品”本身存在相同程度上的差异，导致的区别，还是因为刑事与民事案件，在认定标准上的差异？这个问题，还需要我们做进一步的探讨。
三、与其注册商标相同的商标的鉴定
（一）商标简体字与繁体字的区别
2020年，最高人民法院 最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》（法释[2020]10号），其中第一条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的……
实践中，委托人常常询问：只是改变了字体，即繁体与简体，或者篆体与宋体等，是否属于第一条第一款的规定？司法解释规定，“改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的”。其中，“改变注册商标的字体”，就应该包括繁体与简体，或者篆体与宋体，或者手写体与印刷体等之间的变化。
此外，还有：“字母大小写”或者“文字横竖排列”。但是最为关键的是：“与注册商标之间基本无差别的”。这是判断的关键点。以汉字为例，将宋体改变为仿宋体，字体之间有差异，可以认定为“基本无差别”。但是，将宋体改变为篆体，是否仍然属于“基本无差别”？将印刷体改变为手写体，是否仍然属于“基本无差别”？
以字母为例，字母大小写之间的区别，也有类似的情况，如：字母X、Y 、W、U、V 等，与x、y、w、u、v等大小写之间，“基本无差别”，而字母E、A、B、R等与字母e、a、b、r等大小写之间，是否仍然属于“基本无差别”？我想，多数人会认可，字母E、A、B、R等与字母e、a、b、r等大小写之间，应该属于“基本无差别”（否则，只能将26个字母分成有差别、无差别、基本无差别等等，肯定不妥）。
为此，应该推论，如果只是改变注册商标字体，如宋体改为篆体，简体改为繁体，手写体与印刷体等等，应该认定为“基本无差别”。也就是说，只是将注册商标简体字改变为繁体等，应该认定为“与其注册商标相同的商标”。
（二）商标比对对象的选择
“与其注册商标相同的商标”的解读。首先，行为人是否在产品上明确标注有商标。
（1）行为人已经注册了商标，且在商品上明确标注；
（2）行为人没有注册商标，在其商品上虚假标注。其次，产品上标注有多个产品标识，但是都没有注册商标，如何确定行为人的商标。
1.行为人已经注册了商标，且在商品上明确标注
如果行为人已经注册了商标，且在商品上明确标注，这样在比对鉴定时，应该采用行为人标注的商标与权利人注册商标之间进行比对。
2. 行为人没有注册商标，在其商品上虚假标注
如果行为人没有注册商标，在其商品上虚假标注，或者说行为人标注的商标，不是其注册商标。在比对时，应该首先排除虚假标注的影响，明确具有识别商品来源的“商品标识”；其次将该“商品标识”与权利人的注册商标进行比对。
3. 产品上标注有多个商品标识，需要确定行为人的商标
在产品上标注有多个商品标识，或多或少的都具有识别商品来源的作用。首先需要明确行为人的商标（准确一点，应该称“商品标识”）。这类商品标识，目前在快消品行业中，比较普遍，如饮料、酒类、糖果等，在产品上包含有广告语、图形标识、英文字母、汉字等多种情形。比对时，应该从相关公众的角度来思考，不同的消费者在认知上有所区别，应该考虑到各种因素，为此比对时，应该充分考虑不同消费者的认知差异。如行为人在产品上标注有图形标识（A）、英文字母（B）、汉字（C）。应该考虑到，作为识别商品来源的商品标识，有多种情形，包括：A、B、C，AB、BC、AC，ABC，以及顺序排列的改变，如BA、CB、CA，CBA等等情形。其次，将商品标识分别与权利人的注册商标进行比对。
实践中，在比对鉴定时，通常不可能将各种情形下的商品标识一一进行比对，而是将与权利人注册商标最接近相同的商品标识进行比对。也就是说，是将各种情形中与权利人的注册商标最接近的商品标识进行比对。
这类案件中，行为人往往辩称，自己采用的是组合商标，即上述ABC组合商标。
这就涉及到另外一个问题，商标比对认定的主体是谁？
（三）商标比对认定的主体
在商标的比对认定中，谁是比对认定的主体？2020年，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]19号），其中：
第八条 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
第十条 人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准……...........
很明显，商标的比对认定时，比对认定的主体应该是“相关公众”，主要是指消费者，并且是以“一般注意力为标准”。从消费者的角度来看，在商品上标注的多种商品标识，不同的消费者对具有识别商品来源的商品标识的认知，会存在有差异。因此，应该分别不同的情形进行考虑。比对时，为了提高效率，节约鉴定时间，降低鉴定费用，直接采取与权利人注册商标最为接近相同的商品标识进行比对。
作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人
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