侵犯著作权罪

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软件侵权鉴定结论中的实质相同是否为刑法意义上的复制?

2021

02-23

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行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合,用于生产同类侵权产品,在某些程序、代码方面虽有不同,但只要其实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”,即属于非法复制发行计算机软件的行为,应以侵犯著作权罪定罪处罚。为此,在判断此种软件侵权情况是依据什么呢?此种情况下针对软件侵权的司法鉴定报告给出实质相同的结论是否就是刑法意义上的‘复制’呢?

        软件侵权鉴定结论中的市值相同是否是复制

【案情】

被告人鞠某于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间,未经信捷公司许可,擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3.0在内的部分软件。

2008年8月,被告人鞠某与被告人徐某、华某合谋,用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3.0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利,由被告人华某利用被告人鞠某非法获取的OP系列人机监控软件 V3.0,提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序(即下位机.BIN文件),提供给被告人鞠某、徐某用于生产 TD100型、TD307型文本显示器。

2008年12月至2010年10月间,被告人鞠某、徐某将被告人华某整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的 CPU芯片内,生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台对外销售,销售金额计人民币448465元。

2010年9月,原信捷公司员工孙某(另案处理)亦参与销售上述文本显示器。

2010年10月21日,被告人鞠某、徐某、华某被公安机关抓获。

被告人鞠某、徐某在取保候审期间,于2010年10月至2011年3月间,伙同孙某继续用上述方法生产上述文本显示器计114台对外销售,销售金额计人民币25200元。

其中,被告人鞠某的辩护人提出辩护意见称:鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明;且鉴定未就整个软件作全面的比对,仅仅抽取其中的部分内容进行比对,故起诉书指控的事实不能成立,被告人鞠某无罪。

被告人徐某的辩护人辩护意见是:鉴定书“实质相同”不是刑法意义上的复制其行为仅应承担民事责任。被告人徐某是在对包括信捷公司产品在内的同类产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作,其行为属于修改或剽窃,不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。

【法院裁判】

一审:被告人鞠某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十二万元;被告人徐某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币八万元;被告人华某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币五万元;三被告人的违法所得予以追缴没收;查获并扣押在案的侵权文本显示器成品等与犯罪有关物品,予以没收。

二审:驳回上诉,维持原判。

【案例评析】

一、针对被告人鞠某、徐某及其辩护人对鉴定书所提出的异议,法院认为:

计算机程序包括源程序和目标程序,两者虽然表现形式不同,但实现的功能可以相同,两者可以通过一定的形式转换。实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。

现控方证据能够证实,鞠某所谓自主开发的下位机驱动程序,实际上是在涉案OP系列人机监控软件V3.0下位机程序基础上进行少量改动而完成的,尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同,但二者的目标程序、源程序实质相同可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3.0软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议,不能成立。

另外,鉴定中心系根据委托人无锡市公安局滨湖分局(以下简称滨湖公安局)提供的鉴材和样本进行的比对鉴定,而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠某处查获的涉案文本显示器,其比对样本又为受害人信捷公司含有OP系列人机监控软件V3.0下位机程序的同类产品,且被告人鞠某、徐某、华某又都在鉴定结论通知书上签字,未对鉴定结论提出异议,故辩护人对鉴定书的形式要件所提出的异议,法院亦不予支持。

司法鉴定书在委托鉴定事项、鉴定材料、分析说明等方面对此次鉴定过程均有详细的说明,其后附件亦有鉴材文本显示器照片和样材目标程序。委托鉴定事项明确为“滨湖公安局提供的文本显示器与信捷公司0P320-A文本显示器的目标程序是否相同或实质相同”,而文本显示器中的下位机驱动程序就是目标程序。所谓“上位机程序”为应用程序,并非此次鉴定比对的对象,不存在鞠某及其辩护人所主张的将下位机程序与上位机程序混合比对的情况。鉴定方法系通过鉴定机关将作为鉴材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码,提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析,鉴定方法正确。综上,对于鞠某、徐某关于鉴定书鉴定结论错误、鉴定程序违法,该鉴定书不能作为证据使用的辩解不予采纳,对其重新鉴定申请亦不予支持。

 

二、关于徐某提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’,其行为仅应承担民事责任”的辩护意见,法院认为

(1)本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码两者虽然有一定的不同之处但该行为仍为著作权法意义上的复制行为,且具有社会危害性;

(2)即便将实质相同理解为部分复制,《计算机软件保护条例》第24条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件,触犯刑律,依照刑法关于侵犯著作权罪的规定,依法追究刑事责任。故法院对于徐某所提出的该理由最终未予采纳。

 

综上所述,计算机软件是我国《著作权法》第三条规定所保护的作品。国务院《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项规定,未经著作权人许可,复制或者部分复制著作权人的软件的,构成侵权,应当承担民事赔偿责任,同时应当承担行政责任、刑事责任的,应当依法予以追究。非法获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序,后生产与该软件目标程序或功能性代码构成实质相同的产品的,虽然其某些程序或者代码与他人的计算机软件有所不同,但构成实质相同的属于上述规定的非法复制发行计算机软件的行为,应当承担相应的侵权责任。