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根据我国《刑法》第219条规定，商业秘密权利人以外的任何自然人或单位组织，一旦实施了侵犯商业秘密行为，情节严重的处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。是否构成侵犯商业秘密罪，主要有两点一是实施侵犯商业秘密的行为；二是给权利人造成了重大损失。因此，商业秘密律师在为被告做侵犯商业秘密罪辩护是，这两点便是最为重要的突破点。
简单而言，商业秘密的构成要件归结为：
1、不为公众所知悉（秘密性）；
2、能为权利人带来经济利益（价值性）；
3、具有实用性（实用性）；
4、经权利人采取保密措施（保密性）。
《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”将原来商业秘密概念中“能为权利人带来经济利益，具有实用性”修改为“具有商业价值”。将商业秘密的构成要件从原来的“秘密性、保密性、价值性和实用性”修改为“秘密性、保密性和价值性”三个构成要件。
对于上述商业秘密构成要件，在司法实践中认定难点是秘密性和保密性，这是审查诉争信息是否构成商业秘密的重点。
“秘密性”被认为是商业秘密最重要的属性和构成要件，是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否是构成为商业秘密的最权威因素。法律规定的“不为公众所知悉”即指商业秘密的秘密性，是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
对于不为公众所知悉的认定，司法实践中多采取商业秘密司法鉴定的方式进行认定，但目前存在问题较多。
1、多重鉴定、重复鉴定现象明显。在侵犯商业秘密案件中经常遇到鉴定机构对技术非公知性的鉴定出现不同意见的情况，这也是导致控辩双方意见对立的重要原因。
2、鉴定人素质影响结论的认同性。司法实践表明，鉴定人的水平、能力、职业素养参差不齐的现象客观存在。不同的鉴定人对同一问题的认识受到自身素质的局限。
3、鉴定结论的公正性需要加强。鉴定结论和评估报告往往是依据权利人单方而提交的证据作出的，其结论的公正性难以得到有效保障。另外，鉴定机构的合法性，鉴定人的鉴定资质，鉴定程序等问题同样是辩护律师重点应关注的。
在我们所代理的侵犯商业秘密罪辩护案件中，有较大的一部分在商业秘密司法鉴定报告上面都能找到这样或那样的问题，这其中的原因不仅仅是上述三个方面，还有更大一部分的原因就是连原告当事人自己也没有弄清楚自身的商业秘密是否属于自己的商业秘密。而目前的司法鉴定机构缺乏在商业秘密刑事案件上的经验，导致出现各种各样的问题。
侵犯商业秘密辩护关键点二： 保密性
辩护律师要充分认识到保密措施有形无实的客观存在。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
(3)在涉密信息的载体上标有保密标志；
(4)对于涉密信息采用密码或者代码等；
(5)签订保密协议；
(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
(7)确保信息秘密的其他合理措施。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
保密合同或者保密制度仅仅是保密措施的具体表现之一，法院在判断是否构成反不正当竞争法规定的保密措施时，《不正当竞争司法解释》第11条提供了相对具体的判断规则和操作方法，关键是要判断保密措施是否达到以下两点要求：
（1)该措施表明了权利人保密的主观愿望，并明确了作为商业秘密保护的信息和范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望和保密客体。如果企业仅仅与职工签定保密合同或者单方面发布保密规章制度，但在保密合同和保密规章制度中没有明确商业秘密的范围，对所期望保密的信息的载体也没有采取物理保密措施，则上述泛泛的保密约定或者要求不能认定是采取了保密措施。这里需要明确的是，并非要求权利人针对每一项商业秘密均订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可。
（2)该措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。如果仅仅在相关资料表明“保密”或者在资料室门口写有“闲杂人等、禁止入内”，而无任何障碍即可进入，不得认定为采取了合理的保密措施。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。不过，商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。
专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。在专利权案件中，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提。
在相同产品的市场中，这就意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。进而言之，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人。如果公诉机关未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和被告人两家主体，相反有证据表明存在多家同业竞争者。由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此，侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。
侵犯商业秘密辩护关键点四：侵权认定
在处理侵犯那商业秘密案件时，权利人的控告要点主要有商业秘密司法鉴定以及侵犯那商业秘密调查取证，也就是先证明其诉争信息为合法商业秘密，然后再挖掘证据证明侵权人的侵权行为。那么，作为被告方的辩护律师，我们除了前三点关键点之外，必须也要因应控告方所提出的侵权证据作出应对，即侵犯秘密行为是否存在。
根据《反不正当竞争法》第九条规定：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
具体的侵权行为，需要结合具体的案情才能具体分析，但大家一定要记住一点：法律条文是死物，如何解读如何辩护那是律师的工作，相信律师就行。
另外，在侵犯商业秘密行为认定这一块，即使不能完全否认侵权行为，但也可以从主观意识是否强烈去做辩护，这样同样能够为被告争取更大的权益。
在给被告做侵犯商业秘密罪辩护时，专业的商业秘密律师肯定是从前述四个关键点去深入分析具体案件，然后才能找到更有效的辩护方案。
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