侵犯商业秘密罪

商业秘密司法鉴定意见书辩护方法

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2022

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侵犯商业秘密罪辩护策略之商业秘密司法鉴定辩护方法
在侵犯商业秘密罪案件中,商业秘密司法鉴定意见书是十分重要的证据种类,基于权利人主张作为商业秘密的信息内容繁杂且形式多样,具有较强的技术性及专业性,法庭对商业秘密权利的确认较高依赖于司法鉴定。司法鉴定中的鉴定结论影响罪与非罪的基础事实成立与否,在侵犯商业秘密案件中,针对鉴定意见的质证往往是控辩双方争议的焦点。为此,我们在总结自身办案经验的基础上,借鉴部分知识产权鉴定人的观点,就如何对侵犯商业秘密案件中针对商业秘密司法鉴定意见的质证问题,发表自身所总结之经验。

一、商业秘密司法鉴定的委托主体问题
 
在侵犯商业秘密案件中,应有两份鉴定,分别是当事人所主张的司法鉴定意见书与公安机关委托所做出的司法鉴定意见书。侵犯商业秘密罪案件的案发缘由多是商业秘密权利人向公安机关提起控告,在公安机关针对侵犯商业秘密立案前,权利人会自己委托鉴定机构对其主张的技术信息做出非公知性鉴定与同一性鉴定报告,随后将之作为证据材料递交给公安机关提起刑事立案。那么,在立案前,被害人委托鉴定机构所作出的鉴定材料,与在侦查阶段,公安机关委托鉴定机构所作出的鉴定意见是否具有同等效力?
 
被害人为提起刑事控告,提交给公安机关立案所附的相关鉴定材料仅是可视为被害人的陈述,其证据效力并不能等同于司法鉴定。根据法律规定,鉴定意见应是由各阶段的办案机关委托的,办案人员制定鉴定聘请书后,指派、聘请有专门知识的人进行鉴定,解决案件中某些专门性问题。在我国刑事诉讼的现行体制与格局中,公检法才是有权启动司法鉴定的诉讼主体,当事人仅有启动司法鉴定的申请权,司法鉴定是国家机关基于职权才能启动的诉讼行为。因此,司法鉴定意见的定义本身仅要求当办案机关委托的鉴定才能视为司法鉴定,才具有证据效力。
 
有人认为,基于商业秘密案件的刑事启动程序难,鉴定过程所耗时间较长,且鉴定费用较高,出于诉讼经济的考虑,公安机关在侦查阶段可以直接借用被害人在立案时所递交的鉴定材料,无须再委托鉴定机关再行鉴定。上述观点是从有利于诉讼高效进行的角度出发,但显然忽略了刑事程序正义。法律规定的每一道刑事程序都有其内在价值,由办案机关委托鉴定机构进行司法鉴定,是为了保证鉴定结果的公正性。

二、在侵犯商业秘密罪案件中申请重新鉴定与回避
 
对鉴定人员与鉴定机构的回避申请。侦查机关立案前,被害人会先委托鉴定机构作为一份鉴定材料,以作为立案材料,提起侦查机关刑事追诉。侦查机关立案后,也会以国家机关的名义委托鉴定机构作一份司法鉴定意见。出于鉴定公正性的考虑,侦查机关所委托的鉴定机构应与被害人先前所委托的鉴定机构应不为同一家机构。再者,假定鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的,或者曾经作为专家提供过咨询意见的,或者曾被聘请为由专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的,则应当回避。
 
在获知鉴定结果后,办案机关应将作为证据的鉴定意见告知被追诉人,被追诉人对鉴定意见有异议的,可以提出重新鉴定与补充鉴定。假如办案机关同意重新鉴定,那么应当委托原司法鉴定结构以外的其他司法鉴定结构进行;因特殊情况,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法人员进行。
 
在司法实践中,开启重新鉴定的程序需要被追诉人申请,但被追诉人说服办案人员重新鉴定是较难的。在已有鉴定结论的情况下,办案人员一般不会耗费时间与费用在鉴定环节上。因此,对司法鉴定意见有异议,往往需要辩护律师单独就该事项委托其他鉴定机构鉴定,进而对现存的司法鉴定发起挑战。
 
辩护律师在审查起诉阶段后,单独提起司法鉴定,需要注意职业风险。刑事案件的卷宗可被视为国家秘密,司法鉴定意见附在卷宗内,辩护律师将部分卷宗复制给予其他鉴定人查阅,其面临被诉故意泄露国家秘密的风险。此外,部分被害人认为辩护律师私自将鉴定结论交由其他鉴定机构,是否会致使商业秘密泄露,对商业秘密造成二次伤害。对此,我们认为辩护律师具有阅卷权,也有调查收集被追诉人无罪、罪轻证据的权利。在刑事诉讼过程中,被害人所主张的技术信息尚未被法院判定构成商业秘密,辩护律师对被害人主张的技术信息作重新鉴定,仅为对该技术信息的进一步查证。刑诉法规定,辩护律师经证人或其他单位和个人同意,可以向他人收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。笔者建议,辩护律师可先向办案机关申请自行调查取证,并可让鉴定机构及鉴定人员均签订保密协议。
 
三、审查案件中司法鉴定机构与鉴定人资质
 
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条规定:“鉴定意见具有下列情形的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的”。因此,在法庭质证环节,鉴定人与鉴定机构是否有合法的资质通常是控辩双方交锋的焦点。
 
在法庭质证中,很多辩护律师常以鉴定人与鉴定机构不在司法行政部门的名册为由,提出鉴定人及鉴定机构均无鉴定资质。需要注意的是,辩方单是提出鉴定人和鉴定机构不在司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册,从而否定鉴定人和鉴定机构鉴定资质的抗辩事由,是难以被法院采纳的。
 
根据《司法鉴定管理问题》的规定,国家对从事以下四类司法鉴定业务的鉴定人与鉴定机构实行登记管理制度,一是法医类鉴定;二是物证类鉴定;三是声像资料鉴定;四是根据诉讼需要由国务院司法行政部分会商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人与鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。但上述第四项依然未有商定,对从事商业秘密鉴定的鉴定人及鉴定机构均未有列入登记。在2018年,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《中共中央办公厅、国务院办公厅印发 <关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见>的通知》,司法部除法医类、物证类、声像资料类以及新增的环境损害类之外的鉴定,如知识产权、产品质量及价格鉴定等实行行业管理。
 
既然要实施行业管理,自然就无所谓登记与不登记之分。在案件实战辩护中,我们就不能仅凭鉴定人或鉴定机构不在司法行政部门登记的名册中,就主张其不具备鉴定的资质。在质证时,需将重心由程序方面,转移到实体上。主要审查鉴定人的教育背景、工作背景、技术职称等。比如鉴定人擅长生物制药,却对新植物培育事项进行鉴定;从事集成电路研发的鉴定人,却对新能源机械生产事项鉴定。显然,对此我们仅有理由怀疑鉴定人是否具有鉴定的资质。此外,在对鉴定人背景调查时,假定某一鉴定人所从事的领域与案件中鉴定的事项不相关的,则能以此为由动摇法官对司法鉴定意见的内心确信。
 
如果说知识产权犯罪案件是刑案中的疑难案件,那么侵犯商业秘密罪案件则是难中之难,而侵犯商业秘密罪之难,通常难在鉴定意见。鉴定意见中的非公知性鉴定、同一性鉴定与损失鉴定均直接影响案件的定罪量刑,故如何对鉴定意见提出有效质证是取得有效辩护的重要条件,亦是每个辩护律师的必修课。

四、研究案件中各司法鉴定的时间节点
 
在此,值得一说的是,在鉴定“非公知性”时,需要注意时间节点,被害人所主张的技术信息是否具有非公知性是以被追诉人实施违法行为之时作为时间节点,而非委托鉴定之日,更非权利人到公安机关举报之日。在“同一性”鉴定时也需注意时间点,被害人所提交的检材形成时间应当是商业秘密形成的原始时间,而非被追诉人离职后的时间。从鉴定的流程来看,时间也是需要特别注意的质证点。按照正常的流程,技术查新早于非公知性鉴定,非公知性鉴定早于同一性鉴定。假定上述三个时间的先后顺序颠倒,则有理由怀疑其鉴定过程的合理性。
 
此外,判断被害人所提供的商业秘密载体的形成时间,假定技术人员离职前,该技术信息所附的载体尚未形成,则难以证实被害人所主张的商业秘密是在技术人员离职前就已存在,也难以证实被害单位对其主张的商业秘密采取保密措施,也难以证实该技术人员离职前有侵犯该商业秘密技术信息的犯罪行为。

五、各司法鉴定意见书一致性分析
 
司法实践中,曾出现这样的情形,由于技术方案的不断修正与完善,被害人的商业秘密图纸版本也在不断更新迭代,曾有被害人提供第二代技术图纸,但主张的是第五代技术方案的技术信息。因此,我们在实际案件办理中时,需要细心核对司法鉴定机构所鉴定的技术信息是否源于被害人所递交的技术信息载体,也需要辨析被追诉人所使用的技术信息是否源于侵权产品。假定被害人提供的图纸并未蕴含其主张的技术信息的,则不能单凭其口供而认定技术信息存在,及其是该技术方案的权利人。假定被追诉人生产销售的产品中并未使用鉴定样本中的技术信息的,则同一性鉴定的合法合理性存疑。
 
此外,我们也需要留意多份鉴定书的鉴定内容是否有更改。为什么需要这样做呢?非公知性鉴定在前,同一性鉴定在后,在对被害人主张的技术信息进行非公知性鉴定中,往往暂不予考虑被诉侵权信息。但在往后的同一性鉴定中,有可能会出现为了使被追诉人所使用的技术信息与权利人所主张的技术信息相同或实质相同,从而删改“非公知性”中已认定的信息,试图让其在同一性鉴定中与被追诉人使用的技术信息具有同一性。这样的情形常见于退回补充侦查环节,被害人为了达到控告被追诉人之目的,在重新鉴定中,对之前的非公知性鉴定中已确定的技术信息进行增减修改,以便在同一性鉴定中,与侵权技术信息相同或实质相同。
 
六、商业秘密司法鉴定意见书是否存在超范围鉴定的情形
 
委托鉴定的事项应仅限于非公知性鉴定与同一性鉴定,假定鉴定结论是权利人所主张的某某技术信息属于商业秘密,或某某技术信息具有价值性,某某技术信息具有保密性等等,实则是超范围鉴定。对商业秘密的辨析,既包括事实问题,也包含法律判断,技术信息的非公知性判断与同一性判断属于技术层面上的问题,需要利用专业人员的力量进行司法鉴定,但对于某项技术信息是否为商业秘密,其还包括价值性判断与保密性判断,其是法律适用上的问题,其应是由法官根据自由心证而作出辨别。

七、商业秘密司法鉴定中检材是否来源合法、完整有效
 
委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。根据《刑诉法解释》的规定:“送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的,不得作为定案的根据。”这是有关鉴定检材的原则性要求,也是对商业秘密刑事诉讼司法鉴定的适用。因此,其就要求检材的收集、提取、保管及送检均应符合法律条件,确保检材是未受到污染的,检材是充足且可靠的。
 
因此,我们需要核实检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律的有关规定,检材与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,鉴定对象与送检材料、样本是否一致,送检材料、样本来源是否明确,是否具备鉴定条件。在很多案例中,多少在检材来源及程序上都会存在一定的瑕疵,伴随者现在办案机关办案水平的提高,在鉴定程序上遇到的问题将会变得很少,但这个部分确一直可以作为辩护的重点内容来进行关注。

八、案件审理过程中申请鉴定人出庭
 
司法鉴定实行鉴定人负责制度,对鉴定意见需要全体鉴定人签名确认,而不能仅由鉴定结构盖章。在商业秘密案件中,其普通程序一般由两名鉴定人进行鉴定。假定两名鉴定人产生意见上的分歧,或是重新鉴定的,或是重大、疑难的案件,则要启动复杂程序,此时应有三名鉴定人进行鉴定,且鉴定人中须有高级技术职称的鉴定人。假定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人则应出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不予采纳。
 
那么,有数名鉴定人参与鉴定的情况下,是派一名代表出庭,还是全体出庭呢?在司法实践中,仅有鉴定人代表出庭是较为常见的,但很多专家学者呼吁全体鉴定人出庭。鉴定人个人负责制,鉴定人之间会出现鉴定意见也会出现细微的分析,乃至出现相左的情况,单人的意见是很难表达全体鉴定人的想法。实践中,就曾出现过未出庭的鉴定人反对出庭的鉴定人,并通过撰写书信的方式向法庭反映其意见。
 
为了对抗鉴定意见,辩方也常会委托其他鉴定机构鉴定,在庭审中,辩方能以鉴定人为诉讼辅佐人,向法庭申请该鉴定人出庭,发表专家意见,辅佐质证,对鉴定意见提出不同的看法。在法庭上,由律师针对法律适用问题,由专家辅佐人针对技术问题,协作质证,相互配合,达到最好的质证效果。
 
结语:如果说知识产权犯罪案件是刑案中的疑难案件,那么侵犯商业秘密罪案件则是难中之难,而侵犯商业秘密罪之难,通常难在鉴定意见。鉴定意见中的非公知性鉴定、同一性鉴定与损失鉴定均直接影响案件的定罪量刑,故如何对鉴定意见提出有效质证是取得有效辩护的重要条件,亦是每个辩护律师的必修课。
 
《原文作者何国铭律师》

在本文中,作者就侵犯商业秘密罪案件中处于核心地位的商业秘密司法鉴定报告进行了解读,从其实务的过程中对侵犯商业秘密案件中的司法鉴定程序、过程、审理、对抗等多角度进行解读,细致的讲解了在案件实务中抗辩角度下的司法鉴定意见,结合我所团队在实务中的辩护经验来看,针对商业秘密司法鉴定还需更好的审核鉴定意见书的技术部分,主要集中在如下几点:

侵犯商业秘密罪辩护

1、鉴定意见书本身签字专家与鉴定内容的关联性。这点在上述过程中已经进行了描述,对应的专业和技术方向方能更好的提升鉴定意见书的质量,同时对于鉴定结论所能给出的依据也更有技术支持能力。
2、鉴定结论中所得出的结果是否符合鉴定要求。鉴定结论应该严格按照相关的规定进行总结,就鉴定意见书所判断的技术问题进行详尽而清晰的阐明。其结论不能也不应该出现含糊、或语义不清、前后不搭等问题。如果鉴定结论总结描述中存在这些问题,通常来源自技术专家对所判断的技术能不够肯定或者发现了一些瑕疵部分,进行刻意掩盖等层面,为此需要高度重视。
3、鉴定意见书中的连贯性。很多商业秘密司法鉴定意见书通常很厚,其从鉴定委托及鉴定依据、鉴定过程等进行了详尽的描述,清晰有效的鉴定意见书应该从头到尾,始终围绕争议技术内容或委托鉴定技术内容进行展开性的说明,有理有据的得出鉴定结论。其中为了更好的总结出结论,往往还需对过程中拍照留存,放入鉴定意见书中进行说明。为此,需要高度重视意见书中所未描述或模糊之处,对其中原因进行深思,对整个技术内容进行连贯性看待,这样方能更换的从辩护的角度去看代鉴定意见。

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